银行卡内资金通过第三方支付平台被盗刷的相关法律问题
分析
苏昌梦律师公司商事、建设工程与房地产、刑事诉讼0592-*******suchangmeng@王妮啦实习生公司商事、建设工程与房地产、刑事诉讼
随着互联网经济的发展，第三方支付被越来越多人接受，但第三方支付给人们带来“方便、快捷”的同时，也给银行卡内的资金带来了安全隐患。
据统计，大量的银行卡被盗刷案件都是通过第三方支付平台完成的。
在现行法律法规并不完备的情况下，当相关案件出现时，用户应向谁主张权利、法院在审判中如何认定，当前理论与实务中并无定论。
一据以研究的案例
2016年9月17日20时左右，陈某连续收到三条短信，通知某银行卡有三笔款被代扣，第一笔代扣5000元、第二笔1000元、第三笔1000元，三笔共计人民币7000元。
令陈某感到奇怪的是，其银行卡一直随身携带，当时并无任何消费活动。
陈某立即到附近的ATM机查看，发现银行卡内的7000元不翼而飞，陈某随后致电某银行客服，要求冻结其银行卡账户，并到附近派出所进行报案。
公安机关调查取证后证实，陈某银行卡内的钱是被一家物流公司通过第
三方支付平台盗刷的。
在刑事案件尚未结案前，相关法规又出现缺失权利保障真空地带，陈某是否能先行进行权利救济、应向谁主张权利、诉讼中举证责任如何分配都是目前亟待解决的问题。
二相关法律问题分析
（一）、用户向谁主张赔付？
1、根据相关法规，用户可找银行先行赔付银行卡被盗刷，用户第一反应是找银行赔付，但实践中银行通常会以银行卡是通过第三方支付机构被盗刷，银行不负责任为由拒绝赔付。
但2016年7月1日生效的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第十条规定：“银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。
”而且人民银行有关负责人就《非银行支付机构网络支付业务管理办法》答记者问中也明确指出：“银行是客户资金安全的管理责任主体，在后续交易时无论是由银行进行交易验证还是支付机构代为进行交易验证，银行均承担快捷支付资金损失的先行赔付责任。
”
因此，《管理办法》正式生效后，银行需要无条件承担客户因快捷支付被盗刷的先行赔付责任。
银行先行赔付是银行履行保护消费者的责任和义务的表现，但最终仍要视各
方过错责任、由对应的主体承担最终责任。
2、据协议约定，用户也可找第三方支付机构先行赔付在实践中，银行卡内的资金被盗刷往往是由第三方支付机构对用户进行先行赔付。
这是因为在《管理办法》施行之前，银行与第三方支付机构通常协议约定由第三方支付机构对用户因快捷支付导致的相关纠纷和损失先行赔付。
因此，通过第三方支付平台产生的盗刷案也多由第三方支付机构先行赔付。
但自《管理办法》出台后，银行与第三方支付机构签订的由第三方支付机构先行赔付的约定涉嫌违规，因此一些银行删除了相应条款。
但事实上，第三方机构为了发展业务仍会在与用户签订支付协议中约定由第三方支付机构先行赔偿用户通过第三方机构被盗刷而损失的资金。
若第三方机构在与用户的支付协议中约定第三方支付机构先行赔偿用户因为银行卡被盗刷而遭受的资金损失的，用户也可以根据协议约定要求第三方支付机构承担先行赔付责任。
因此，若用户能够证明银行卡的资金是通过第三方平台被盗刷的，既可以根据《管理办法》规定要求银行先行赔付，也可以根据协议约定要求第三方支付机构进行先行赔付。
（二）、银行卡被盗刷事实的认定
而在实践中，银行卡盗刷案件中维权最大的难点在于证明银行卡被“盗刷”，在银行卡绑定第三方支付平台的情形下，
持卡人是通过互联网线上交易完成支付，它不同于物理卡情形下的伪卡或者克隆银行卡盗刷，法院在认定物理银行卡被克隆之事实时，一般根据当事人提供的银行卡使用记录、克隆卡的交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、报警记录、挂失记录、持卡人身份等证据，综合判断是否克隆银行卡盗刷。
事实上，线上交易盗刷事实的认定一直是审判实践中的一个难题。
从现有的通过第三方支付平台盗刷案例来看，持卡人能够向法院提供证明盗刷事实的证据十分有限。
通常认为，持卡人在发现银行卡被盗刷后第一时间予以报警，是认定银行卡交易非持卡人本人操作的重要证据，如果持卡人恶意报假警，违反了治安管理处罚法第二十三条第(一)项之规定，其行为妨害了公安机关正常的工作秩序，依法应给予治安行政处罚，因此，持卡人的报警行为一般被认定为持卡人的真实行为。
但报警记录并不能作为认定盗刷事实的一般标准依据，也就是说法官不能仅以持卡人的报警记录就认定盗刷事实，还应结合案件其他证据，比如异常的交易记录、发卡行的提醒告知短信、部分第三方支付平台的退款记录、操作线上交易的IP地址等证据，结合发卡行的抗辩意见，以个人的生活经验，按照高度盖然性证明标准结合法官的自由心证，综合判断是否存在盗刷事实。
（三）、银行卡被盗刷案件的民刑交叉问题
银行卡绑定第三方支付被盗刷导致的持卡人诉发卡行违约责任纠纷，是否应当“先刑后民”，各地法院的法律适用及结论都不尽相同。
对于此新型纠纷，并无明确的法律可以适用，但是具体的做法可以参考“伪卡交易”的相关规定。
最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》(法释[2005]7号)，对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。
但是，在实践中，除少部分判决依照最高人民法院上述批复解释受理或继续审理外，仍有很大一部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条或第十一条对案件作出处理。
因银行卡的相关犯罪大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大，对于持卡人而言如必须等待刑事案件侦破则因时限过长不利于持卡人的合法权益保护。
银行卡被盗刷民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及支付利息的民事责任，虽然与银行卡被盗刷的犯罪行为有一定的牵连性，但是仍然与盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。
况且，基于“存款合同关系”与“卡内资金被盗刷”为两个
独立法律事实的前提，民事案件的审理并不会影响刑事犯罪的处理，理应分开审理。
（四）、银行卡被盗刷案件中“银行卡信息泄露过错”的举证责任分配正常情况下，只有同时具备“正确的银行卡信息”和“正确的验证码”两把钥匙，才可以通过第三方支付平台进行银行卡的消费和取现活动。
在大部分地区法院审理的银行卡被盗刷民事案件中，泄露“银行卡信息”与“验证码”的过错在于发卡行还是持卡人，决定着持卡人是否承担民事责任，或在承担责任前提下的比例多寡。
“泄露过错”或称为“持卡人未尽到妥善保管银行卡信息与验证码的义务”的举证责任分配，各地法院区别较大。
一般分为三种类型：第一，适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人，如持卡人没有证据证明发卡行有泄露的行为，直接推定持卡人泄露了相关信息;第二，将举证责任分配给发卡行，如银行无证据证明持卡人对相关信息泄露存在过失从而导致存款被他人盗取的，推定持卡人尽到了妥善保管的义务;第三，在将举证责任分配给发卡行时，在一定情形下推定持卡人未尽妥善保管相关信息的义务，如银行有证据证明或持卡人自述曾经将银行卡信息告知他人、委托他人办理相关业务等导致相关信息被泄露或加大信息泄露可能性的事实，则认定持卡人有泄露银行卡相关信息的行为。
因考虑到持卡人证据收集处于弱势，若适用严格的过错责任原则，对消费者来说无疑是十分苛刻的；若将举证责任分配给发卡行，持卡人无需承担举证责任，这不利于规范持卡人审慎保存银行卡相关信息的行为。
因此，将举证责任分配给发卡行时，在一定情形下推定持卡人未尽妥善保管相关信息的义务，是一个比较妥善的做法。
三结语
互联网支付业务的规范和完善，直接影响持卡人的权利保护，从宏观的角度来看，应尽快完善互联网支付的法律法规，加强监管。
从微观的角度来看，发卡行也应完善合同格式条款，尽到告知说明和风险提示义务，充分尊重持卡人的知情权、选择权。
发卡行和第三方支付平台也应当对存疑交易的处理作出明确约定，合理履行附随义务，及时向持卡人核实重复性交易的真实性，最大程度保护持卡人的利益。
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